增加国际仲裁的“中国特色”：修订仲裁法列入立法规划引热议专家建议
（ 2018-10-08 ） 稿件来源： 法制日报仲裁□ 毛晓飞
9月19日,第四届社科仲裁圆桌会议在中国社会科学院国际法研究所召开。本次圆桌会议的主题是“联合国商事仲裁示范法与中国仲裁法的发展”。
9月7日,第十三届全国人大常委会公布《中华人民共和国仲裁法》修订列入二类立法规划。仲裁法的修改由此再次成为业内热议焦点。
值得注意的是,多位专家在此次圆桌会议上提出,仲裁法的修改应以联合国《示范法》为基础,并增加国际仲裁的“中国特色”。
联合国贸易法委员会于1985年公布了《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》),2006年修订,其在消弭各国仲裁立法之间的巨大差异,实现世界范围内的国际商事仲裁领域的立法及实践的协调统一上发挥着重要作用。
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以联合国《示范法》为基础
我国仲裁法在制定中也曾参考了《示范法》,如仲裁法第二条和第三条关于仲裁范围的规定,即与《示范法》第1条第1款有关；仲裁法第十九条关于仲裁协议独立性,与《示范法》第7条第1款及第16条第1款有关。但总体看来,我国还不能算是《示范法》国家。
联合国贸易法委员会秘书长Anna Joubin-Bret指出,《示范法》为各国完善自身仲裁法提供参考与标准,它有足够的灵活性,可以适应不同国家和地区法律与文化的特殊性。
《示范法》的起草和制定,汇集了世界上五十多个国家和十多个国际组织的知识与经验。中国社会科学院法学所副所长莫纪宏认为,《示范法》反映了世界在商事仲裁方面的共识与需求,也体现了商事仲裁法的国际发展趋势。
深圳国际仲裁院理事长沈四宝认为,现行仲裁法在引导中国仲裁事业发展上功不可没,但没能与时俱进,与当前国际仲裁发展形成了很大差距。《示范法》凝结了人类的智慧结晶,应该结合中国实践予以吸纳,这也是实现中国仲裁全球化,融入国际仲裁的一种需要。
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保持中国仲裁特色和优势
如何在仲裁法修订中适度增加“中国特色”,是一个重要而严峻的问题。中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任刘敬东认为,不同国家和地区在立法上对《示范法》采纳的程度和方式不同,均考虑到了自身法律体系、国情与文化的特殊性。
中国仲裁法学研究会副秘书长陈建建议,在“一带一路”倡议持续推进的大背景下,应当考虑吸收《示范法》的主要内容,适当优化和改善。“我国幅员辽阔,各地仲裁行业发展情况不同,因此未来仲裁立法应当尽量原则,具体事项可交由地方根据当地情况进行规范与管理。”
中国海事仲裁委员会副秘书长解常晴提出,仲裁法修订在借鉴国际仲裁立法的同时,应保持和发展中国仲裁的特色和优势,包括仲裁机构的管理和监督、高效与低成本、仲裁中的调解等。同时,对相关程序进行立法,有利于中国仲裁进一步得到国际仲裁界的认可和当事人的应用。
中国政法大学仲裁研究院秘书长兼副院长姜丽丽说,《示范法》对于中国仲裁法的修改,在方法论层面具有重要参考意义,即尽可能提炼出最具共识性的观点和规则,逐步引导参与者接纳并不断改进,从而实现“软法”意义上的统一和进步。修改仲裁法的关键在于引入多方参与,重视民间研究,推动形成共识。
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以当事人意思自治为本
中国社会科学院学部委员、全国人大宪法与法律委员会委员孙宪忠研究员认为,仲裁法修改的基础是从当事人意思自治这一本质特征来定义仲裁机构和仲裁活动。
当事人意思自治是仲裁中的“帝王原则”,它体现在仲裁协议的有效性、仲裁地确认、仲裁员选择以及仲裁程序适用等诸多方面,但现行仲裁法对于当事人意思自治的限制过多。
仲裁法第十三条规定了严格的仲裁员任职资格,第二十五条规定了仲裁机构将仲裁员名册送达当事人的义务。虽然仲裁法没有明确规定必须在名册中选择仲裁员,但实际上是当事人在名册上选仲裁员。
美国德杰律师事务所执行合伙人陶景洲特别指出,仲裁法第十三条对仲裁员资格有多项“八年”的规定,但为何“七年”不可,并无合理理由为支撑。事实上,只要当事人认为某人有资格担任且独立公正即可,无需法律强制规定。
金城同达律师事务所高级合伙人赵平也说,在实践中甚至出现了某些地方政府部门要求对仲裁员名册审查的情况,趋势也越来越明显,然而这与仲裁行业的市场化与民间化的发展要求是不相符合的。
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确立仲裁机构的独立性
据统计,2017年全国有253家仲裁委员会,共受理案件239360件。仲裁机构数量众多且分布广泛,各地仲裁行业的发展存在差异,水平亦参差不齐。
北京仲裁委员会秘书长林志炜认为,仲裁法修订需在方向上确立仲裁机构的“非营利法人”的主体资格及其独立性,具体组织形式则可以根据各地不同情况来确定。
深圳国际仲裁院(SCIA)院长刘晓春介绍说,2012年深圳经济特区在全球率先通过对仲裁机构进行法定机构立法,为SCIA确立了以国际化理事会为核心的法人治理机制,从制度上提高仲裁的独立性与公正性,避免地方保护、行政干预和内部人控制,更加趋近《示范法》对仲裁独立性与公正性的要求。SCIA理事会现有13名成员,其中7名来自香港和境外。
中国社会科学院国际法研究所副研究员李庆明认为,我国多数仲裁机构目前最大的问题就是行政化,不符合国际上的仲裁机构民间化和独立性的趋势,最终影响了我国仲裁的公信力。
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自裁管辖权与临时仲裁
《示范法》第16条第1款规定仲裁庭可以对其管辖权,包括对关于仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。
中国国际经济贸易仲裁委员会副秘书长李虎指出,根据我国仲裁法的规定,仲裁庭的管辖权由仲裁机构来决定,这一做法与国际上的通行实践不符。
为了防止当事人以管辖权异议为手段恶意拖延仲裁时间,《示范法》第16条第2款规定,管辖权异议应当在第一次答辩前提出。第3款规定允许当事人在收到仲裁庭的初步裁定后三十天内请求法院作出决定,为当事人对仲裁庭的裁定提供了可以求助于法院的救济渠道。
通商律师事务所高级顾问赵杭谈及仲裁的涉外因素和管辖权问题,认为在发生管辖权异议时,我国法律要求仲裁程序应当先停下来等待法院判决,而《示范法》上则没有这样的规定。
对于临时仲裁,环中律师事务所合伙人王雪华特别指出,由于临时仲裁的合法性在中国仲裁法中没有得以确立,因此只能采取在国外仲裁但在国内开庭的方式迂回,这表明立法与实践的严重脱节。此外,他建议在仲裁法修订时承认口头仲裁协议的效力。
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对仲裁员进行有效监督
仲裁员的独立公正是裁决公正的前提,仲裁员水平的高低是裁决质量好坏的关键。我国仲裁法对仲裁员的相关规定,一方面导致仲裁员不能充分依自由心证对案件作出专业判断,享有仲裁豁免；另一方面又导致行为不当或不能善尽其责的仲裁员得到有效监督与撤换。
北京市华贸硅谷律师事务所主任张丽霞分析,联合国《示范法》第14条专门规定了因回避之外事由更换仲裁员的情形,即如果仲裁员辞职或当事人约定委托终止,都可更换仲裁员。《示范法》将更换仲裁员的权利赋予当事人或仲裁员自己。我国仲裁法对此没有明确的规定,而在实践中主要仲裁机构的仲裁规则都将更换的权利交给仲裁员自己或者是仲裁机构,没有考虑当事人对仲裁员实施有效监督的权利。
天同律师事务所合伙人朱华芳建议,为了提升仲裁公信力,可以考虑采取在当事人同意的基础上裁决有限公开等制度,以对仲裁员形成有效监督。
此外,会议还对仲裁法的体例、临时措施、紧急仲裁员、仲裁的涉外因素等多个方面进行了深入讨论。
作为首次立法学术研讨会,来自联合国贸易法委员会、中国社会科学院、中国国际贸易促进会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、北京国际仲裁委员会、深圳国际仲裁院、中国仲裁法学研究会等理论与实务部门的专家参加了圆桌讨论。